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实用法务干货!旅游规划业务招投标的合规性思考

http://www.lzbs.com.cn    2017-07-11 14:45:14 作者: 来源:

    通常情况下,旅游业内人士总是把旅游规划与设计看做相似业务,对规划与设计不做具体区分。但从法律适用来讲,这两种业务的权利义务载体即规划合同及设计合同所适用的法律规范却不完全相同,二类合同应履行的招投标程序也有着两套完全不同的判断标准。

  前言

  招标和投标是应用技术、经济的方法和市场经济的竞争机制的作用,有组织开展的一种择优成交的方式,作为一种市场惯例,同样也较多的适用在旅游规划行业中。我国《招标与投标法》、《政府采购法》等规定均对招投标程序做出了详细而严格的规定,一旦合同主体未按照上述规定履行招投标或者替代程序审批,则可能导致合同无效、行政处罚甚至刑事责任的后果。但是,并非所有规划设计业务都需要进行招投标流程,应履行招投标程序合同的标准该如何判断?除履行招投标程序外还有哪些替代方案?本文将对这些问题进行逐一分析,以求“抛砖引玉”之功效。  

  应履行招投标程序合同的判断标准

  通常情况下,旅游业内人士总是把  旅游规划与设计看做相似业务,对规划与设计不做具体区分。但从法律适用来讲,这两种业务的权利义务载体即规划合同及设计合同所适用的法律规范却不完全相同,二类合同应履行的招投标程序也有着两套完全不同的判断标准。

  《招标投标法》第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府投资贷款、援助资金的项目。”可见,《招投标法》主要规制的是包括设计服务在内的工程建设项目的政府采购行为。设计合同所应履行的招投标程序的判断标准应依据《招标投标法》及其下位法体系来认定。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(该文件为国务院根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定制定并颁布)第七条的规定,我们可以得出旅游设计类合同应履行招投标的判断标准为:单项合同估算价在50万元人民币以上的或者单项合同不足50万元人民币但项目总投资额在3,000万元人民币以上的设计服务采购必须进行招标。  

  然而,政府采购旅游规划服务的合同是否适用于《招标与投标法》的规定?前述可知《招标与投标法》主要强调的是工程建设项目,而旅游规划又是否属于工程建设项目之范畴?我们认为答案是否定的。国家《旅游法》第十八条规定:“旅游发展规划应当包括旅游业发展的总体要求和发展目标,旅游资源保护和利用的要求和措施,以及旅游产品开发、旅游服务质量提升、旅游文化建设、旅游形象推广、旅游基础设施和公共服务设施建设的要求和促进措施等内容”。中华人民共和国国家标准(GB/T   18971-2003)《旅游规划通则》也规定:“旅游发展规划的主要任务是明确旅游业在国民经济和社会发展中的地位与作用,提出旅游业发展目标,优化旅游业发展的要素结构与空间布局,安排旅游业发展优先项目,促进旅游业持续、健康、稳定发展”。从这些法律、国家标准的条款中可以看出,旅游规划并不属于任何形式的工程建设项目,而是一种宏观性质的战略性政策、管理、咨询服务产品。既然《招投标法》不适用于旅游规划的政府采购,那么应该引用何种法律规范适用不同情形的旅游规划咨询服务的政府采购呢?我们认为,旅游规划类业务属于《政府采购法》规定的范畴,如特定规划业务(不涉及设计)所涉合同数额达到地方政府采购项目的公开招标数额标准的,应采用公开招标方式。政府采购公开招标数额标准一般由各省一级人民政府自行制定,如北京市人民政府规定单项或批量采购金额一次性达到200万元以上(含200万元)即需要进行招投标,山东省的标准也为200万元,河南省的标准为120万元,四川省的标准为150万元等(具体数额标准应参照中国政府采购网及各省人民政府官方网站的公示)。

  当然,如果一个项目中既有规划业务,又包含设计业务,则应统一按照《招标投标法》对于设计业务的要求履行公开招标手续。  

  公开招投标程序的替代方案

  针对一些无法履行招投标程序的特殊情况(如因政府方的原因无法履行公开招标程序,即“应招未招”),是否还有其他可供选择的操作方式?我们通过法律发现,除履行公开招标程序外,《政府采购法》及《招标投标法》及其实施条例还规定了邀标、单一来源采购、竞争性谈判的方式(具体可见《招标投标法》第十条、《招标投标法实施条例》第四、八条、《政府采购法》第二十六、二十九、三十、三十一条、《政府采购法实施条例》第二十三条)。依据上述法律规定,我们认为总体原则应是,合规的替代性方案应需要取得法律规定的由政府发包方出具的任何能够证明未采用公开招标方式合理性的内部决策文件(红头文件)。下述方案可供参考:  

    01邀请招标

  前提:国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标;但有下列情形之一的,可以邀请招标:  

  (1)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,潜在投标人数量有限;  

  (2)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。其中,需要履行项目审批、核准手续的项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式应得到项目审批、核准部门审批、核准;其他项目需得到行政监督部门的认定。  

  条件:需提供设区的市级以上人民政府财政部门审批文件。  

    02竞争性磋商

  前提:如特定规划业务所涉合同数额达到公开招标数额的,应优先采用公开招标方式,但满足如下条件可以采取竞争性磋商:  

  (1)政府购买服务项目;  

  (2)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;  

  (3)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的;  

  (4)市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目;  

  (5)按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。  

  条件:达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目,如拟采用竞争性磋商采购方式的,采购人应当在采购活动开始前,需得到主管预算单位同意,提供设区的市、自治州以上人民政府财政部门审批文件。  

  竞争性磋商竞标方的选择包括发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐三种可选方式,根据政府实际用的方式,需留存公告/公司属于供应商库的证明/书面推荐材料等。  

    03竞争性谈判

  前提:符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用竞争性谈判方式采购:  

  (1)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;  

  (2)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;  

  (3)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;  

  (4)不能事先计算出价格总额的。  

  条件:需提供设区的市级以上人民政府财政部门审批文件。  

    04单一来源

  前提:符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用单一来源方式采购:  

  (1)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;  

  (2)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。  

  条件:需提供设区的市级以上人民政府财政部门审批文件。  

  结语

  以上从我国《招投标法》,《政府采购法》以及国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等规定出发,对旅游规划设计行业采购招标的模式和类型及相关法律风险进行分析,以帮助政府和企业在实施旅游规划设计项目采购时,选择适当的模式,同时也帮助他们防范不必要的法律风险。

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